Les dispositions de la directive (UE) 2018/822 du 25 mai 2018 (DAC 6) instituant, en amont de leur mise en œuvre, une obligation de déclaration à l’administration fiscale des montages juridiques susceptibles d’entraîner une perte de matière fiscale impliquant plusieurs États membres de l’Union européenne ou un État membre et un pays tiers, ont été transposées en droit interne par l’article 1er de l’ordonnance n° 2019-1068 du 21 octobre 2019 insérant les articles 1649 AD à 1649 AH et l’article 1729 C ter dans le CGI.
Ces dispositions ont été ultérieurement commentées au Bofip, sous la référence BOI-CF-CPF-30-40.
Par un arrêt du 8 décembre 2022 (Aff. C-694/20 Orde van Vlaamse Balies e.a), la Cour de justice de l’Union européenne a déclaré l’article 8 bis ter, paragraphe 5, de la directive 2011/16/UE du 15 février 2011, telle que modifiée par la directive (UE) 2018/822 du 25 mai 2018, invalide au regard de l’article 7 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en ce que son application par les États membres a pour effet d’imposer à l’avocat agissant en tant qu’intermédiaire, au sens de l’article 3, point 21, de cette directive, lorsque celui-ci est dispensé de l’obligation de déclaration prévue au paragraphe 1 de l’article 8 bis ter de ladite directive en raison du secret professionnel auquel il est tenu, de notifier sans retard à tout autre intermédiaire qui n’est pas son client les obligations de déclaration qui lui incombent en vertu du paragraphe 6 dudit article 8 bis ter (voir Journées d’études de l’ANSA 2023, Fiche V-4 Actualité jurisprudentielle de la CJUE, not. p. 296 et s., et spéc. pt. IV. 1. Principes entourant le secret professionnel, n° 215/2023).
S’appuyant sur cette décision de la CJUE, le Conseil d’Etat a statué, dans un arrêt du 14 avril 2023 (n° 448486) sur la demande en annulation pour excès de pouvoir des commentaires administratifs publiés le 25 novembre 2020 au Bulletin officiel des finances publiques (Bofip) – Impôts sous la référence BOI-CF-CPF-30-40, et en particulier les paragraphes nos 10 à 210 des commentaires publiés le même jour sous la référence BOI-CF-CPF-30-40-10-20, formulée par le Conseil national des barreaux et la Conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats du barreau de Paris.
Prenant en considération que les dispositions du 2ème alinéa et du 4ème et dernier alinéa du 4° du I de l’article 1649 AE du CGI ainsi que celles de l’article 1729 C ter du CGI, qui répriment les manquements à l’obligation de notification, méconnaissent les stipulations de l’article 7 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, le Conseil d’Etat a décidé l’annulation :
- des deux premiers alinéas du paragraphe n° 180 et le paragraphe n° 200 des commentaires administratifs publiés le 25 novembre 2020 au Bofip sous la référence BOI-CF-CPF-30-40-10-20,
- des mots « ou de notification » et ” , à l’article 1649 AE du CGI et » du paragraphe n° 370 des commentaires publiés au Bofip le même jour sous la référence BOI-CF-CPF-30-40-20.
