En préparation à la saison des AG, l’ANSA tient à rappeler certaines règles applicables concernant l’inscription de points à l’ordre du jour ou le dépôt d’un projet de résolution par les actionnaires.
Détention du capital. Conformément à l’article L 225-105[1] alinéa 2 du code de commerce, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital (pourcentage dégressif en fonction du montant du capital[2]) ou une association d’actionnaires répondant aux conditions fixées à l’article L. 22-10-44, ont la faculté de requérir l’inscription à l’ordre du jour de points ou de projets de résolution.
Les dispositions de l’article R 225-71 stipulent que la demande d’inscription doit être adressée au siège social par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou par télécommunication électronique, à laquelle est jointe une attestation d’inscription en compte, justifiant de la possession ou de la représentation de la fraction du capital exigée.
La demande d’inscription de projets de résolution est accompagnée du texte des projets de résolution, qui peuvent être assortis d’un bref exposé des motifs (l’AMF recommandant aux actionnaires que l’exposé des motifs soit systématique[3]).
La demande d’inscription d’un point à l’ordre du jour doit être motivée.
Nature des points et projets pouvant être déposés. L’article L 225-105 alinéa 2 précité permet aux actionnaires de demander l’inscription de points ou de projets de résolution, même sans lien avec l’ordre du jour établi par l’auteur de la convocation. L’Autorité des marchés financiers a précisé qu’il convient de retenir une conception large pour l’inscription de points, au-delà du champ strict de la compétence décisionnelle de l’assemblée convoquée (ordinaire ou extraordinaire) en se fondant notamment sur l’objet social ou les documents transmis à l’assemblée[4].
Recevabilité des points et des projets de résolution : conciliation avec la répartition des compétences dévolues aux organes. Conformément à l’article R 225-74, le président du conseil d’administration ou le directoire accuse réception des demandes d’inscription à l’ordre du jour de points ou de projets de résolution, par lettre recommandée, dans le délai de cinq jours à compter de cette réception.
Les points et les projets de résolution sont inscrits à l’ordre du jour et les projets de résolution sont soumis au vote de l’assemblée (R 225-74 al. 3 et 4).[5]
Cependant, le conseil ou le directoire peuvent refuser d’inscrire à l’ordre du jour un projet de résolution s’il ne relève pas de la compétence de l’assemblée des actionnaires.
Il en est notamment ainsi des projets de résolution dont la teneur irait à l’encontre même du principe de hiérarchie et d’indépendance des organes sociaux, principe dégagé par l’arrêt Motte[6] aux termes duquel chaque organe social a reçu des compétences propres, délimitées par la loi, et qu’aucun organe ne peut empiéter sur les pouvoirs et les compétences d’un autre.
Il serait donc contraire au principe de répartition légale des compétences de soumettre au vote de l’assemblée générale des actionnaires des questions qui relèvent par la loi de la compétence du conseil d’administration ou de la direction générale.
« […] Attendu, en effet, que la société anonyme est une société dont les organes sont hiérarchisés et dans laquelle l’administration est exercée par un conseil élu par l’assemblée générale ; qu’il n’appartient donc pas à l’assemblée générale d’empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d’administration ; » (Cass. civ. 4 juin 1946)
C’est notamment sur la base de ce principe que la jurisprudence a considéré que ne sont pas recevables des projets de résolution proposés par le comité d’entreprise afférant aux actes de gestion qui relèvent de la compétence des dirigeants[7].
De la même manière, l’ANSA a déjà eu l’occasion de préciser :
- qu’avant l’introduction en droit français du vote sur les rémunérations par la loi n° 2016-1691 (art. 161), la fixation de la rémunération du directeur général ou du président relevait de la compétence exclusive du conseil d’administration sans que les actionnaires ne prennent part à un vote[8];
- qu’en cas de demande d’inscription d’un projet de résolution permettant à l’assemblée de prendre une décision qui, compte tenu des textes, relève de la compétence exclusive du conseil d’administration, celui-ci était en droit de ne pas inscrire ce projet de résolution à l’ordre du jour de l’assemblée générale[9];
- que le conseil d’administration (ou le directoire) conservait un pouvoir d’appréciation et d’examen sur les demandes d’inscription d’un point qui pouvaient être rejetées (sujets fantaisistes ou étrangers à l’objet social ou demandes dont le sujet serait vexatoire ou diffamatoire ou porterait sur un « secret d’affaires »)[10]: cette solution du Comité juridique est a fortiori transposable en cas dépôt de projet de résolution[11].
Application aux points et projets de résolution portant sur la stratégie de la société. Pour mémoire, les pouvoirs et compétences du conseil d’administration et du directoire sont respectivement posés aux articles L 225-35 et L 225-64 du code de commerce.
L’article 169 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (dite loi Pacte) est venu compléter l’article 1833 du code civil[12] en y ajoutant un second alinéa prévoyant que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».
Corrélativement, les articles du code de commerce ont été modifiés par cette même loi pour imposer de nouvelles obligations au conseil d’administration[13] et au directoire[14] qui doivent à la fois déterminer les orientations de l’activité de la société et veiller à leur mise en œuvre, au regard de ces mêmes considérations.
Plusieurs émetteurs ont été saisis dernièrement par des investisseurs de projets de résolutions, notamment à caractère « climatique » (ou « ESG ») : modifications statutaires imposant l’inclusion d’exigences de prise en compte des contraintes climatiques, publication annuelle dans le rapport de gestion par l’émetteur d’informations relatives à la lutte contre le réchauffement climatique, introduction d’un vote consultatif des actionnaires par le conseil d’administration tendant à l’approbation de la stratégie climatique de l’émetteur etc.
En l’état actuel du droit, une demande d’inscription à l’ordre du jour d’un projet de résolution par des actionnaires, contraignant le conseil d’administration, la direction générale ou le directoire à soumettre leur stratégie en matière de développement durable à un vote de l’assemblée, méconnait nécessairement le principe de hiérarchie et d’indépendance des organes sociaux en ce qu’elle empiète sur les pouvoirs et attributions qui leur sont légalement dévolus.
On peut aussi relever que, compte tenu de la nouvelle rédaction du code civil, toute résolution visant à intégrer la prise en compte des enjeux climatiques dans les statuts d’une société ne ferait que répéter ce qui est déjà exigé aux termes de la loi.
En conséquence, le conseil d’administration et le directoire sont bien fondés à rejeter toute demande d’inscription de projets de résolution qui empiéteraient sur leurs compétences et les missions qui leur sont imparties par la loi.
La compétence du conseil d’administration et du directoire lorsqu’il s’agit d’enjeux systémiques et donc de stratégies à mener sur le long terme est, par nature, totalement légitime. Et indépendamment d’un argumentaire strictement juridique, ne serait-il pas incohérent qu’une résolution soumise au vote des actionnaires qui pourrait être annuel et portant sur une telle stratégie puisse contraindre un conseil à modifier celle-ci ?
Bien sûr, questions et demandes d’information restent justifiées et alimentent à juste titre le dialogue actionnarial mais il faut veiller à ne pas institutionnaliser un vote qui pourrait finir par devenir la sanction annuelle d’une politique long terme.
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[1] Article L225-105
L’ordre du jour des assemblées est arrêté par l’auteur de la convocation.
Toutefois, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une association d’actionnaires répondant aux conditions fixées à l’article L. 22-10-44 ont la faculté de requérir l’inscription à l’ordre du jour de points ou de projets de résolution. Ces points ou ces projets de résolution sont inscrits à l’ordre du jour de l’assemblée et portés à la connaissance des actionnaires dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat. Celui-ci peut réduire le pourcentage exigé par le présent alinéa, lorsque le capital social excède un montant fixé par ledit décret.
L’assemblée ne peut délibérer sur une question qui n’est pas inscrite à l’ordre du jour. Néanmoins, elle peut, en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance et procéder à leur remplacement.
L’ordre du jour de l’assemblée ne peut être modifié sur deuxième convocation.
Lorsque l’assemblée est appelée à délibérer sur des modifications de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise sur lesquelles le comité d’entreprise a été consulté en application de l’article L. 432-1 du code du travail, l’avis de celui-ci lui est communiqué.
[2] Article R225-71, al. 2
Toutefois, lorsque le capital de la société est supérieur à 750 000 euros, le montant du capital à représenter en application de l’alinéa précédent est, selon l’importance de ce capital, réduit ainsi qu’il suit :
- 4 % pour les 750 000 premiers euros ;
- 2,50 % pour la tranche de capital comprise entre 750 000 et 7 500 000 euros ;
- 1 % pour la tranche de capital comprise entre 7 500 000 et 15 000 000 euros ;
- 0,50 % pour le surplus du capital.
[3] AMF, recommandation n° 2012-05, proposition n° 1.7, B.
[4] AMF, recommandation n° 2012-05, proposition n° 1.4, B.
[5] Le conseil d’administration, ou le directoire, devra se réunir afin d’agréer ou non les projets de résolution présentés afin de donner leur sens aux pouvoirs laissés en blanc.
[6] Cass. civ. 4 juin 1946, JCP.1947.II.3518, note D. Bastian
[7] T. com. Marseille, 7 nov. 2001, CE Gemplus / SA Gemplus : Rev. soc. 2002. 57, obs. R. Vatinet « Attendu que l’assemblée générale ordinaire n’a donc qualité ni pour imposer des actes de gestion, ni pour donner des injonctions de faire au conseil de surveillance et au directoire, que le rôle de l’assemblée ordinaire se limite à la désignation ou à la révocation des organes de gestion et contrôle, à l’approbation des comptes sociaux, à l’approbation de la gestion de la société par les organes de direction et la ratification a posteriori de certaines conventions »
[8] CJ ANSA, n° 08-057
[9] ANSA, n° 10-022
[10] CJ ANSA, n° 11-012
[11] CJ ANSA, n° 11-012 préc. p. 4 « En outre, il convient de rappeler que la question d’une éventuelle prise de décision par l’assemblée concernant la gestion ne se pose pas en l’espèce puisque d’une part, la demande est par hypothèse dépourvue de projet de résolution, et que d’autre part, la jurisprudence confirme que l’assemblée ne peut pas prendre de telles décisions (qui empiéteraient sur la compétence légale des organes d’administration et de direction – arrêt Motte et suivants, v. annexe). »
[12] Article 1833
Modifié par LOI n°2019-486 du 22 mai 2019 – art. 169
Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés.
La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité.
[13] Article L 225-35 al. 1er
Modifié par LOI n°2019-486 du 22 mai 2019 – art. 169
Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en oeuvre, conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Il prend également en considération, s’il y a lieu, la raison d’être de la société définie en application de l’article 1835 du code civil. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d’actionnaires et dans la limite de l’objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent.
[14] Article L 225-64 al. 1er
Modifié par LOI n°2019-486 du 22 mai 2019 – art. 169
Le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il les exerce dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées d’actionnaires. Il détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Il prend également en considération, s’il y a lieu, la raison d’être de la société définie en application de l’article 1835 du code civil.
